显著性——商标的本质要求

2009年中央电视台春节联欢晚会上，赵本山、小沈阳等表演的小品“不差钱”红遍全国各地，其中赵本山的那句“不差钱”在给人捧腹之余，也让人看到了商机。同年2月份，辽宁省铁岭龙升农产品有限公司将“不差钱 BU CHA QIAN”作为商标申请注册在第29类花生酱、咸菜、腌制蔬菜、蔬菜罐头等商品上。2012年2月17日，国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)作出驳回决定，对申请商标的注册申请予以驳回。对此，法院认为“不差钱”的本意就是“不缺钱”的意思，作为被公众广为熟知的民间日常用语，申请注册在指定商品上，显著性较弱，相关公众不易将其识别为商标，据此判决维持商评委的决定。

此外，对于“爱就在你身边及图”申请注册在第29类肉等商品上、“嫡传”申请注册在第33类烧酒等商品上、“来俩份”申请注册在第39类观光旅游等服务上，法院也均认为属于因缺乏显著性而不能获得注册的情形。

显著性是商标的本质要求，直接反映出商标产生的目的，即通过相应的标识区分不同商品或服务的提供者，从而使消费者能通过商标对商品的质量等特征进行判断。从某种程度讲，“显著性”与“足以区分不同商品或服务的提供者”含义基本一致。针对商标的显著性问题，我国现行商标法在第九条中做了原则性的规定，在第十一条和第十二条中分别做了具体规定。

商标不具有显著性主要分为以下两种情况：

首先，商标与指定使用的商品或服务联系过于紧密，导致其在指定使用的商品或服务上不具有显著性。判断商标是否与指定使用的商品或服务联系过于紧密，从而不具有显著性，主要考虑以下两方面的因素：一方面，商标对于商品或服务的质量、功能等特点进行直接描述，但是不包括间接描述的情况;另一方面，采用整体判断原则，即商标使用了常用的表达方式表达了商标或服务的特点，但是不包括经过特殊处理的表达方式。

其次，商标标识本身无论使用在任何商品或服务上均不具有显著性。商标标识本身不具有显著性，通常是因为过于简单或过于复杂的文字、图形构成，使得消费者难以将其作为商标予以识别，从而起不到商标应有的识别功能。

是不是显著性较弱的商标都不得作为商标使用?我国现行商标法第十一条第二款给出了答案：显著性较弱的商标可以通过使用获得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册使用。也就是说本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被相关市场认同为具有区别商品或服务来源的能力或者特性。如：“American standard”商标经过长期使用，相关公众不会将其认定为美国的生产制造标准，而是具体的产品提供者。反之，商标作为一件标识，相关公众对其显著性的认识亦不是一成不变的，在某些情况下，商标的显著性亦会由于衍变为通用名称等情况而丧失显著性，如“优盘”商标。

申请何种商标进行注册是申请人自由意志选择的结果，显著性较弱所带来的不利后果自然由其承担。故申请人应当充分重视商标显著性的重要意义，避免过度引用公有领域词语、标识，坚持原创设计，并正确使用自己的商标。